O fato - de reiteradas decisões judiciais afirmarem que as empresas fabricantes de cigarros não devem indenizar seus consumidores pelos malefícios provocados pelo hábito de fumar -, não significa que o assunto está esgotado. Tema controvertido, o mesmo mostra que não está exaurido e tem fôlego para muitos debates.
A germinação do entendimento, que acolhe o pedido de reparação por dano moral e material a favor de fumante, é um exemplo de que o assunto está longe de ser pacificado, seja a favor de uma ou outra corrente. Em primeiro grau, a tônica é o surgimento de algumas decisões desfavoráveis à indústria fabricante, porém as decisões em segundo grau são em número menor. Por outro lado, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) sequer se debruçou suficientemente na análise destes pedidos.
No ano passado, acórdão proferido pela 4ª Câmara de Direito Privado, do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo), por maioria de votos, negou provimento ao pedido de indenização feito por ex-fumante. O voto discordante foi proferido pelo desembargador, Jacobina Rabello, na apelação cível, 482.080-4/5-00, que condenava a indústria a pagar o valor de R$ 110 mil, sendo, R$ 50 mil por danos morais, R$ 30 mil por despesas com tratamento e R$ 30 mil pelas despesas de consumos com o produto.
Para o desembargador Rabello, existe a responsabilidade das indústrias, e o nexo causal entre o produto vendido e o dano causado ao consumidor. “Penso, (...), que a culpa, tomada no sentido lato, tem de ser afirmada. Embora lícita a produção e comercialização de cigarros, tanto quanto se passa com a de bebidas alcoólicas, a presunção é a de que as rés não ignoravam os componentes de risco à saúde que integravam seus produtos”, afirmou Rabello em seu voto.
Para a 4ª Câmara, porém, prevaleceu o entendimento de que os fabricantes exploram uma atividade lícita, e que o consumidor tem o livre arbítrio de fumar ou não, e que uma vez optando por fumar deve suportar as conseqüências de seu ato, segundo o relator, Natan Zelinschi de Arruda.
Esse também foi o entendimento de outra decisão proferida pela 7ª Câmara de Direito Privado, do TJ-SP, que afirma que “o vício de fumar não é acidental” e exige coragem daquele que o abraça. Logo, esse impulso de perseverar no hábito não pode ser atribuído ao fabricante, nem à propaganda do produto, conforme Apelação 541.059-4/9-00, relatada pelo desembargador Gilberto de Souza Moreira.
Já em sentido contrário, temos a decisão da 8ª Câmara de Direito Privado do tribunal paulista, que por maioria de votos, confirmou o pedido de indenização feito por uma consumidora. Prevaleceu a tese de que há responsabilidade objetiva da indústria de cigarros, decorrente da teoria do risco assumida com a fabricação e comercialização do produto. Desta apelação 379.261.4/5, ainda cabe recurso.
Para a Câmara, existe uma relação de consumo entre o usuário de cigarros e o fabricante do produto. A responsabilidade do fabricante está preceituada no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, cuja norma tem o claro intuito de resguardar a integridade física e psíquica do consumidor.
Em seu voto, o relator, desembargador Joaquim Garcia, destaca que “A responsabilidade objetiva do fabricante de cigarros resulta do próprio risco da atividade que desempenha ao colocar no mercado produto potencialmente lesivo à saúde do consumidor, daí o dever de indenizar da empresa causadora do evento danoso”.
O voto vencedor, que trouxe a tese desfavorável à indústria é do desembargador, Caetano Lagrasta, que afasta o argumento de que o usuário, sabendo ser nefasto o vício, persiste nele por livre escolha. O extenso voto de Lagrasta menciona inúmeros estudos que provam os malefícios deste hábito, lembrando, também, o fato de que o “tabaco mata cinco milhões de pessoas a cada ano, mais que a AIDS, a tuberculose e a malária juntas”.
Obviamente, ninguém ingressa no hábito de fumar esperando auferir rendimentos, no futuro, da indústria tabagista, por meio de uma ação de indenização. Por outro lado, afirmar de modo simplista que a venda de um produto venenoso, ou seja, o cigarro, para o consumidor é ético e lícito porque assim entende o governo, é tese que a sociedade pode rever. Infelizmente, hoje, o homem polui o mundo para sobreviver, mas será que isso é ético e lícito? Muitos já começam a questionar. Esses são os caminhos da jurisprudência.
Roseli Ribeiro é advogada, formada pela PUC-SP.
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